DESAFÍOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
Silvana Bárbara LOVERA JIMÉNEZ*
* ABOGADA egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios completos en Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial y en Maestría con Mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
I. ANTECEDENTES: SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO
1.1 CONCEPTO
El derecho constitucional regula la teoría de la organización jurídica del estado. La Constitución sienta los valores supremos del ordenamiento jurídico y como tal sirve de parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema. Por eso a la Constitución se le denomina también ley de leyes, la lex leguum, o ley fundamental que sirve de marco dentro del cual se deben ubicar todas las leyes ordinarias. Las leyes contrarias al sentido de la Constitución devienen en inconstitucionales.
El derecho constitucional liberal moderno se edifica sobre tres ideas fundamentales:
a) La limitación del poder mediante su distribución equitativa. No puede haber un estado democrático con un poder absoluto e ilimitado;
b) La garantía de los derechos y libertades fundamentales de la persona. El ordenamiento jurídico solamente tiene valor si se basa en el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, que se garantizan y afianzan incluso contra el propio estado; y,
c) La supremacía y permanencia del texto constitucional. La superioridad de la Constitución sobre la Ley ordinaria se establece por la exigencia de un procedimiento especial, distinto al de la votación de las leyes ordinarias para ser modificada y por la autoridad que tiene el Tribunal Constitucional para declara la inconstitucionalidad de las normas que violan el sentido de la Constitución o del Poder Judicial para preferir la norma constitucional a la norma legal cuanto este se oponga a aquella[1].
Por otro lado, tenemos que como lo señala Maurice Duverger en su obra Instituciones Políticas y Derecho Constitucional (Barcelona, ediciones Ariel 1970, pp 59-60) citado en el libro Derecho Constitucional General – Selección de Lecturas de Derecho Constitucional[2], el derecho constitucional estudia las instituciones políticas desde su ángulo jurídico. Su nombre proviene de la práctica inaugurada en los Estados Unidos en 1787 y más tarde en Francia en 1791, y generalizada después, que consiste en reunir las reglas de derecho relativas a los órganos esenciales del Estado –Parlamento, Gobierno, elecciones, etc – en un texto solemne llamado “Constitución”.
Asimismo, André Hauriou, en su obra Derecho Constitucional e Instituciones Políticas (Barcelona, Ediciones Ariel 1970, pp 44-57) citado en el libro Derecho Constitucional General – Selección de Lecturas de Derecho Constitucional[3] refiere que la cuna del Derecho constitucional se encuentra en el mediterráneo oriental y, con más precisión, en Grecia; más tarde se trasladó a Roma. Aristóteles, que vivió en el siglo IV a. C., enumera en una obra que desgraciadamente se ha perdido, 158 constituciones, pasadas o presentes, de ciudades griegas, lo que constituye un conjunto de impresionante.
Esto no significa que en el ámbito del mediterráneo no existieran en esta época, o incluso anteriormente, países más poderosos que las ciudades griegas, con un grado de civilización tan avanzado como el de ellas y poseyendo incluso una administración más perfeccionada, como es el caso de Egipto. Pero en Egipto el diálogo entre el Poder y la Libertad estaba lejos de ser tan claro y firme como era en Grecia, de tal forma que la constitucionalización del poder debe muy poco a la sociedad egipcia. Sin embargo, es necesario aludir a ésta, aunque no sea más que para señalar la originalidad de las ciudades griegas.
1.2. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
En el proceso de evolución del Derecho encontramos que la fuente del derecho era la Ley, con la crisis del modelo europeo se transforma de Estado de Derecho Legal a Estado de Derecho Constitucional.
El Estado de Derecho legal se formulaba a través de la estructura de una norma, el derecho era norma –Kelsen – supuesto fáctico con consecuencia jurídica, de ese modo interpretar era desentrañar el sentido de la norma, sin embargo, como consecuencia de la Constitucionalización el Derecho se impregna de principios y valores, en la cual no se indica supuestos fácticos los cuales requieren explicitarlo según la capacidad de los juristas, las normas son derechos explicitados con principios, ahora los juristas no desentrañan el sentido de la norma, se deja de lado la aplicación mecanicista de la Ley expresada en la célebre frase de Montesquieu “los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que la boca que pronuncia las palabras de la Ley, seres inanimado que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”[4] sino que la capacidad de explicitación de respuesta en la norma está en potencia. Los principios están básicamente consagrados en la Constitución y concentrados la constitución impregna todo el Derecho en todas las ramas de derecho están la constitución para ser parte a ser del derecho sustantivo.
La contraposición entre una constitución formal y sustancial nos acerca al tema de la concepción garantista de la constitución que se formaliza en un documento solemne y escrito en los momentos históricos del período decimonónico fundamentalmente en el derecho americano y europeo y en esa situación histórica, se afirma una determinada ideología que es el constitucionalismo, que ha visto en la formalización de la constitución, la esencia misma del ordenamiento social y político que disciplina la forma de gobierno y garantiza a los individuos frente al poder político, los derechos y libertades.
De este modo podemos llegar a la consideración que la formación del derecho constitucional como ciencia autónoma y sistemáticamente ordenada y el desarrollo del constitucionalismo, no se produce hasta bien entrado el Siglo XIX con la cristalización del estado llamado constitucional, a cuya formación contribuye de modo inmediato los siguientes factores:
a) Las constituciones escritas y cualificadas, puesto que con ellas el orden jurídico aparece clara y sistemáticamente diferenciado.
b) La simplicidad de la organización jurídico-política del Estado, que experimenta en aquel momento histórico una compleja transformación encaminada a un sistema de división de poderes y atribución de competencias y un esquema racionalizado de organización de poder, pasando pues a una concepción jurídica básica en la que se restablecen los elementos fundamentales del Estado de Derecho
1.3. TIPOS DE CONSTITUCIÓN
En función de los distintos conceptos en que puede enmarcarse el texto constitucional, se pueden establecer criterios clasificatorios:
Un primer concepto clasificatorio basados en las distintas concepciones de constitución; y,
Un segundo concepto de carácter más racionalizado.
a) Concepción garantista.
Como base de la concepción garantista, se puede decir que es carácter racional y normativo lo que inspira los textos constitucionales, criterio que se sigue en la Constitución norteamericana y francesa, afirmándose un concepto de poder constituyente distinto de los poderes constituidos, pues el primero es la expresión de la soberanía y los segundos, ejecutivo, legislativo y judicial, están condicionados por la decisión inicial constituyente.
b) Concepción tradicionalista
La concepción tradicionalista de la constitución está vinculada a la ideología de la conservadora y según este punto de vista, la constitución consiste en el suceder de actos normativos ligados al despliegue histórico de la sociedad cuya validez se funda esencialmente en el grado d legitimación que se desprende de su consolidación en el tiempo.
c) Concepción sociológica
Las concepciones sociológicas tienen como base fundamental de configuración a la Constitución como un aspecto del ser real de la sociedad, prescindiendo del deber ser impuesto por un testo normativo, y aparece así la constitución como estado real de las relaciones políticas sociales y económicas, derivándose de ello una concepción descriptiva del distinto balance de los logros obtenidos de los titulares del poder político.
d) Concepción autoritaria
En tal caso la constitución, fundamenta su criterio básico en la decisión unilateral de un Jefe supremo interprete de los valores de un pueblo y de sus exigencias innovadoras y revolucionarias.
e) Otros criterios de valoración
Aunque todas las constituciones coinciden en los rasgos fundamentales que determina su concepto básicamente centrado en la delimitación de los derechos fundamentales y libertades públicas y en la dinámica organizativa de los poderes del Estado, sin embargo existen diversos motivos de clasificación que permiten sentar los siguientes criterios:
a) Por su volumen, las constituciones escritas suelen clasificarse en concisas y extensas, en función de su mayor o menor grado de su extensión, precisándose que el constitucionalismo incipiente produjo constituciones voluminosas con el afán de innovarlo todo, por la necesidad de demostrar la estructura del Estado y por la creencia en las virtudes de la formación, pero el neoconstiucionalismo se ve obligado a recoger y concretar el desarrollo constitucional, produciéndose más fórmulas concretas en su desarrollo.
b) Las constituciones, en cuanto a su manifestación, pueden ser escritas o no escritas, si bien esta clasificación nos dice si bien que la constitución tiene una parte escrita y una parte que no lo está, y en ocasiones son predominantemente no escritas, como la constitución inglesa y otras esencialmente escritas como la francesa.
c) Por su forma jurídica, teniendo en cuenta el problema de las fuentes del Derecho y la técnica legislativa, puede hablarse de constituciones rígidas o flexibles atendiendo esencialmente a los criterios básicos de su reforma y en todo caso, y por su forma jurídica, las Constituciones son o preferentemente consuetudinarias, como la inglesa, o preferentemente legisladas, como las constituciones continentales y americanas.
f) Tipología de los conceptos de Constitución
De un análisis sucinto de esta problemática los siguientes conceptos dl término constitucional:
1. Concepto racional normativo.
Es aquel que concibe a la Constitución como un sistema de normas en la que de una sola vez y de una manera total se establece las funciones fundamentales del Estado y se regulan los Órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones con ellos.
2. Concepción Histórico-Tradicional
Si el concepto tradicional normativo es una parte integrante de la ideología del liberalismo, el concepto histórico tradicional de constitución representa el conservadurismo. Así, la primera tiene al racionalismo como fundamento filosófico, está se conecta en cambio con la corriente historicista, pues la constitución de un pueblo no es un sistema producto de la razón sino una estructura resultado de una lenta transformación histórica en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos y reductibles a un esquema.
3. Concepción Sociológica
Es aquella que parte del supuesto que la constitución es una forma de ser y no del debe ser, en el que primordialmente es el hecho y no la norma, en consecuencia, es una ordenación que emerge de una estructura social presente, que tiene su propia legalidad y que no puede ser en modo alguno regida y dominada por la pura normatividad.
g) Tipos de Constitución en las teorías modernas de los distintos autores constitucionales:
1. Smend
El pensamiento de Smend se basa en la teoría de la integración, diferenciando una integración personal o integración funcional y una integración real en el texto constitucional.
2. Schmit
La teoría de la constitución de Schmit se resume en la reducción de la Constitución a unas cuantas decisiones fundamentales y representa la más radical expresión de su etapa decisionista, según la cual el Derecho tiene su raíz en la voluntad y no en la razón, el Derecho es decisión y no norma y vale, no como realización de algo valioso, sino porque así ha sido establecido.
3. Heller
La posición de Heller se caracteriza por la consideración de la constitución como una totalidad, en la que se reúnen en relación dialéctica lo estático y lo dinámico, la normalidad y la normatividad y trata, pues, de salvar la unidad del concepto de Constitución, pero reconociendo la autonomía de sus partes integrantes.
4. M. Hauriou
Basándose en la teoría institucionalista, concibe a la Constitución como parte integrante de un orden superior que es el orden constitucional.
5. S. Romano
Santi Romano desarrolla la teoría de ordenamiento jurídico entendiendo que una institución es una entidad o cuerpo social con una unidad firme, que tiene una esencia objetiva concreta y una organización y una estructura que absorbe los elementos que forman parte de ella y que es superior y preordenado tanto a los elementos mismos como a sus relaciones.
6. Schindler
Para este autor la constitución está directamente vinculada al problema de la organización y ejercicio de la soberanía, entendiendo por tal afirmación de supremo poder de lo estatal en la vida social.
7. Kaufman
La tesis de Kaufman se caracteriza por una desvaloración de la norma jurídico positiva, pues para él lo único que puede hacer la Constitución es crear el marco y la forma en los que las fuerzas éticas de un pueblo pueden expresarse en un orden legal en el transcurso ordenado de un proceso de formación de esa voluntad.[5]
1.4. SENTIDOS DE CONSTITUCIONALISMO
Hay al menos dos sentidos principales de constitucionalismo.
El primero, n un sentido mínimo, se refiere al requerimiento de que un estado tenga una constitución en el vértice de su sistema jurídico. Hay de nuevo una considerable nebulosidad alrededor de la expresión “Constitución” pero se puede suponer aquí que se refiere a un conjunto de normas que dispone la organización básica del poder político y la relación entre el Estado y los individuos, que implican determinadas restricciones sobre la actividad legislativa normal. En este sentido mínimo la Constitución no necesita ser escrita, puede ser consuetudinaria como en el caso de Gran Bretaña. Y, principalmente, nada se presupone acerca del contenido de la Constitución. Puede tener cualquier contenido en absoluto, y, por lo tanto no hay contradicción en decir que la Unión Soviética bajo Stalin o que Sudáfrica tiene constituciones. Hay todavía algunas interesantes cuestiones que surgen bajo este sentido mínimo de “constitucionalismo”, ya que el hecho de que haya reglas que definen de una forma u otra la organización del poder y la relación de Estado con los ciudadanos y que estas reglas no estén sujetas al proceso legislativo normal puede implicar ciertas garantías básicas de los ciudadanos en contra de abusos autoritarios, garantías que están asociadas con el Estado de Derecho.
El Estado de Derecho que puede estar incorporado a este sentido mínimo de constitucionalismo, implica, en efecto que al menos las siguientes condiciones que se dan en sistemas de muy diferente contenido sustantivo:
a) las relaciones básicas de los habitantes entre sí y de éstos con el Estado están definidas por normas generales, o sea que no discriminan de acuerdo con situaciones identificadas por nombres propios o por descripciones definidas;
b) tales normas se aplican regularmente a las situaciones que ellas describen sin hacer diferencias en cuanto a su aplicación que no estén reconocidas por las mismas normas;
c) hay procedimientos relativamente confiables para determinar si las normas son aplicables a los hechos que ellas describen, y
d) las normas son relativamente estables y no son en general retroactivas.
En este sentido de constitucionalismo es difícil negar que ha tenido vigencia de Latinoamérica en general. No sólo ha habido constituciones vigentes en períodos en que prevalece la democracia, sino que también las dictaduras militares han tendido a legitimarse a sí mismas a través de constituciones o estatutos que tienen las características requeridas por este significado de “Constitución”.
Un ejemplo de la presencia de este sentido mínimo de Constitucionalismo y del hecho de que aun él tiene ciertas implicaciones valiosas, está constituido por el régimen de Pinochet en Chile. Como se sabe este régimen trató de legitimarse a sí mismo en 1980 mediante una Constitución que fue votada en un plebiscito y luego sujeta a ciertas modificaciones también plebiscitarias. Esta Constitución tenía muchas regulaciones grotescamente antidemocráticas. Sin embargo, es opinión generalizada en Chile que ella contribuyó a contener muchos abusos del gobierno militar y que muchos avances de las fuerzas democráticas fueron logrados invocando sus disposiciones ante tribunales que a veces estaban inclinados a salvar la cara ante la opinión pública nacional e internacional.
A este sentido mínimo de constitucionalismo se opone un sentido pleno. Este sentido requiere no sólo la existencia de normas que organizan el poder y que están en cierto modo atrincheradas frente al proceso legislativo normal, sino también preeminentemente que se satisfagan ciertas exigencias acerca del procedimiento y contenido de las leyes que regulan la vida pública. Éste s el sentido expresado en el artículo 16 de la Declaración francesa de los derechos del hombre, cuando dice que “una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes está determinada, no tiene una Constitución”. Estas exigencias son las que definen el concepto de democracia liberal o constitucional, que parece emerger de una combinación dificultosa entre dos ideales que muchos pensadores perciben en permanente tensión: el ideal de un proceso político participativo en el que toda la gente afectada por ese proceso tiene intervención con esa decisión, y el ideal liberal de un gobierno limitado, según el cual aun la mayoría debe detenerse frente a intereses protegidos. El constitucionalismo en este sentido aparece como resultado de una simbiosis entre las ideas de Rosseau y de Locke[6].
II. DESAFÍOS DEL CONSTITUCIONALISMO
El influjo del constitucionalismo impone la necesidad de llegar a su real compresión para lograr una verdadera aplicación del Derecho, circunstancia que importa superar la antigua concepción y lógica en la aplicación e interpretación del derecho. En tal sentido el Profesor Argentino Rodolfo Luis Vigo[7] desarrolla 9 desafíos que se le impone al derecho constitucional.
2.1. PRIMER DESAFÍO: De la norma a los principios.
El Estado de Derecho legal se formulaba a través de un norma –legal- el derecho era norma jurídica, esto es, supuesto fáctico con consecuencia –Kelsen- por eso interpretar es desentrañar el sentido de la norma, sin embargo como consecuencia del constitucionalismo el derecho se impregna de principios y valores. La constitución contiene principios y valores no indica supuestos fácticos. Los mandatos constitucionales para su aplicación requieren ser explicitados lo cual se efectúa según la capacidad de los juristas las son pues, derecho explicitado. Los juristas ya no desentrañan el sentido de la norma sino que la capacidad de explicitación de respuesta está en potencia en la norma. En este contexto resulta indispensable tener un conocimiento amplio de la doctrina principalista de los grandes principios. Los principios son la respuesta en potencia del derecho, los principios están básicamente consagrados en la Constitución y desde allí impregna el derecho en todas sus ramas, la Constitución pasa a ser parte del ser sustantivo del derecho.
2.2. SEGUNDO DESAFÍO: De la ciencia a la filosofía.
El saber idóneo para operar un principio es la filosofía jurídica.
Sin embargo es importante acotar que del otro extremo de la Teoría Pura del Derecho con su irracionalismo en la elección interpretativa encontramos la teoría herculeana de Dworkin descubridora a la solución correcta para los casos planteados[8] considerado uno de los máximos exponentes de la llamada escuela neoanalítica, siendo que su teoría se fundamenta en una idea básica: La necesaria relación entre el razonamiento jurídico y la moral – lo cual le valió ser calificado de neo-iusnaturalista, centra sus ideas en:
a) El ordenamiento jurídico no se compone únicamente de normas (concretas y positivas), sino también de directrices (que definen objetivos sociales a conseguir) y de principios (que se refieren a la Justicia y a la equidad y proporcionan al Juez criterios para decidir en un sentido determinado), careciendo por tanto el Juez de “discrecionalidad” (discretion) a la hora de dictar la sentencia en los casos difíciles (hard cases)
b) Los derechos individuales son derechos morales contra el Estado (el Derecho sería pues una técnica de defensa de los derechos del individuo contra la mayoría).
c) Las constituciones se componen de “conceptos (abiertos, alusivos a un Standard valorativo abstracto que corresponde rellenar en cada aplicación), por diferencia de las concepciones (concretas, referentes a una realidad perfectamente señalada e identificada desde el momento en que se formula)”[9]
Dworkin es un jurista comprometido con una filosofía moral, defiende la relación entre el razonamiento jurídico y la valoración moral, la existencia de derechos morales contra el Estado y la necesidad de una jurisprudencia evolutiva que tenga en cuenta “la dimensión temporal de la interpretación”[10]. Es decir, se llega al extremo al considerar al derecho sólo como discurso moral.
Lo que se plantea es que el derecho es tal porque es filosofía del derecho.
En este contexto Robert Alexy plantea su teoría argumentativa que consiste en considerar el discurso jurídico a la argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico general, esto es el discurso moral en este sentido plantea una teoría normativa de la argumentación (permite distinguir los buenos y los malos argumentos) y también plantea una teoría analítica (que penetra en la estructura del argumento) y descriptiva (que incorpora elementos de tipo empírico)[11] .
En este contexto tenemos que la filosofía del derecho como una disciplina cerrada y elaborada no sólo por filósofos del derecho, sino también para ellos, siendo pues que la filosofía del derecho debe cumplir una función intermediadota entre los saberes y las prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y saberes sociales por el otro. Ello quiere decir también por otro lado que los destinatarios de los escritos iusfilosóficos no deberían ser únicamente otros filósofos del derecho sino también – e incluso fundamentalmente – los cultivadores de otras disciplinas, jurídicas o no, así como los juristas prácticos y los estudiantes de Derecho.[12]
Por tanto, para entender cualquier principio se requiere un saber sistematizador, ningún principio se puede comprender sin el auxilio de la filosofía jurídica.
2.3. TERCER DESAFÍO: De la interpretación a la ponderación y argumentación
Se ha planteado todo un cambio en la interpretación constitucional puesto que las garantías histórico sistemáticas se han constitucionalizado y han pasado a ser normas constitucionales, por tanto, las normas constitucionales contienen principios, sin embargo los principios no se aplican con silogismo sino con ponderación, la cual es el nuevo nombre de la interpretación, el derecho se presenta como práctica argumentativa, argumentación retórica derecho como argumentación, lo cual encuentra ya sus antecedentes en la retórica de Aristóteles. Hoy el derecho es capacidad argumentativa.
El derecho puede presentar varias respuestas, siendo el caso que la elección de una respuesta esta condicionada a justificar una de ellas dando una razón (Santo Tomás argumentar es lo que mide en caso de duda) por tanto, son los argumentos los que respaldan las opciones.
En este contexto es relevante precisar que la aplicación de la norma en la resolución de casos corresponde a la aplicación de una determina lógica. El tipo de lógica que en un momento dado se sostenga está determinado por la forma en que se concibe la naturaleza del fenómeno jurídico. En términos de filosofía del derecho podemos decir que la naturaleza de la lógica jurídica en mucho está determinada por la ontología jurídica.
A lo largo de la historia podemos encontrar tres grandes propuestas tradicionales sobre la naturaleza del derecho, a saber: el iusnaturalismo, el positivismo jurídico y la sociología del derecho, cada una de las cuales determinó una determinada lógica para la resolución de casos.
Es la propuesta ontológica dada por el sociologismo jurídico que defiende la necesidad de que el estudio del derecho tenga en cuenta en forma fundamental, su incidencia en la realidad social en la que opera. De manera que toda auténtica investigación jurídica debe siempre recuperar el contexto sociopolítico en el que se encuentra todo fenómeno jurídico.
Para los partidarios del iusnaturalismo como para los del positivismo pero con mayor énfasis en estos últimos, la lógica es una lógica formal o como algunos juristas han señalado la lógica jurídica es la lógica del silogismo, es decir la lógica de la subsunción.
Sin embargo, para el sociologismo jurídico, así como para todas aquellas corrientes jurídicas desarrolladas en la última mitad del siglo XX y caracterizadas principalmente por su rechazo a todo positivismo, la lógica jurídica, no es, precisamente, una lógica formal sino una TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN.
En esta línea se inscriben autores contemporáneos como Robert Alexy, Carlos Nino y Manuel Atienza, de acuerdo con este último tenemos que:
“El derecho es una técnica para resolver [...] cierto tipo de problemas [ y] para ello han de utilizarse -además de las normas vigentes- una serie de procedimientos conceptuales y de técnicas de argumentación características; que en el fondo de cada caso jurídico que no sea puramente rutinario suele esconderse una cuestión moral y/o política de envergadura ....”.[13]
En este sentido el derecho deviene en ser algo más que un conjunto de normas jurídicas y que la ciencia del derecho no es neutral, por tanto, se tiene que recurrir no sólo de la lógica formal sino de una teoría de la argumentación, ayude con el trabajo de ponderación de principios y el de construir y dar buenas razones para sostener tesis, normas y proposiciones jurídicas[14].
2.4. CUARTO DESAFÍO: Del juridicismo a la moralización del derecho.
El derecho es distinto a la moral. Si bien es cierto el derecho no sólo es moral sino también es norma jurídica coerción, vida humana, sin embargo, el derecho tiende a la realización de la justicia y demás valores jurídicos, puesto que un derecho que no realiza los valores hacia los cuales debería tender es fuente de conflictos sociales que en casos extremos, pueden conducir a movimientos revolucionarios para vencer a los detentadores del poder. Entonces tenemos que el derecho está cargado de moral por los principios de moral.
Los principios dice Alexy son de contenido moral y forma jurídica.
Asimismo, tenemos que el derecho no es una isla sino que genera puentes con las otras ciencias.
2.5. QUINTO DESAFÍO: En términos políticos. El Estado de derecho legal prima su respaldo en el poder ejecutivo, el Estado de Derecho Constitucional aparece en contrapeso al legislativo aparece el Tribunal Constitucional o los jueces, el gobierno de los jueces.
En el Siglo XIX se fortalece la el poder legislativo, en el siglo XX se caracteriza por la prevalencia del poder ejecutivo y en el siglo XXI se centra en el poder judicial.
El Estado de Derecho constitucional implica el gobierno de los jueces, siendo pues que el Estado de Derecho Constitucional va a derivar en el Estado de Derecho judicial o jurisdiccional. Kelsen estaba en contra de este tipo de carga en la constitución consideró al Tribunal Constitucional como un legislador en negativo .
2.6. SEXTO DESAFÍO: Del sistema a lo tópico.
Sistema jurídico frente a Kelsen sin vacíos. Kelsen rechaza la posibilidad de aceptar principios iban a introducir la moral, lo cual no es aceptable para su teoría por cuanto rompe la ciencia del derecho como teoría exacta como unidad, completitud, jerarquía competencia el desafío es perder la imagen sistémico realista y construir un sistema tópico flexible .
2.7. SÉTIMO DESAFÍO: Del estado nacional al mundo supranacional
El estado de derecho legal considera la soberanía del poder en la nación. La Corte Interamericana de Derechos humanos reconoce la supremacía de la constitución, con ello la antigua visión hace crisis y se impone la visión de la soberanía del Estado de Derecho Constitucional de la Constitución llevan los derechos humanos al plano de los individuos, antes se consideraba al ente Estado ahora se centra en el ente individuo (por ejemplo Pinochet)
2.8. OCTAVO DESAFÍO: De la democracia formal a la democracia sustancial.
La democracia que auspicia el estado de derecho es que la mayoría no puede decidir contra lo sustancial tienen que respetar lo no rescindible.
2.9. NOVENO DESAFÍO: Hacia las idoneidades judiciales.
Saber derecho no es desentrañar el sentid sin alma de la norma –cara moral- y simplemente decir el derecho, iurisdictio.
Éticamente el Juez debe ser un hombre bueno, perito del Derecho y la sociedad, siendo pues que su privacidad se encuentra delimitada por la teoría de los actos propios (amigos) la sociedad.
El juez debe gozar de idoneidad ética lo cual genera confianza que los que tienen poder usa ese poder que da la sociedad nonforme a valores éticos.
CONCLUSIONES
Del análisis del desarrollo del presente trabajo se ha llegado a la siguiente conclusión:
- La Constitucionalización del Derecho impregna de principios y valores al sistema jurídico, en la cual no se indica supuestos fácticos los cuales requieren explicitarlo según la capacidad de los juristas, las normas son derechos explicitados con principios, ahora los juristas no desentrañan el sentido sino que la capacidad de explicitación de respuesta en la norma está en potencia.
- Como consecuencia de la constitucinalización del derecho se plantean desafíos para su debido reconocimiento en el sistema jurídico.
- Entre los desafíos que plantea la constitucionalización del derecho tenemos al reconocimiento de los principios jurídicos, los cuales para una adecuada comprensión requieren la presencia de la filosofía, lo cual deriva que en el análisis y resolución de casos el operador jurídico quien con solvencia ética y moral, sobre la base de la ponderación y argumentación crea derecho lo cual implica también la flexibilización del derecho, siendo pues que estos principios son de carácter supranacional que conlleva a la consolidación de una democracia sustancial.
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS:
· ATIENZA, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO. Teorías de la Argumentación jurídica. Palestra Editores, Lima, 2004.
· BELTRÁN DE FELIPE, Miguel Originalismo e Interpretación, Dworkin Vs. Bork: una polémica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, 120 Págs.
· BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, César LANDA ARROYO y Marcial RUBIO CORREA. Derecho Constitucional General. Selección de Lecturas de Derecho Constitucional. Tomo I. 5ta. Edición. PUCP, Lima, 1999. 560 Págs.
· FERRAJOLI Luigi. Derecho y Razón. Trotta, Madrid, 1995, 991 Págs.
· GONZÁLES RIVA, Juan José. Derecho Constitucional. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, 356 Págs.
· LUIS VIGO, Rodolfo, “Interpretación Constitucional” Abeledo y Perrot, Buenos Aires 1993, 238 Pág.
- SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, 745 Págs.
SEPARATA:
· TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Materiales de Lectura para el curso de Introducción al Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1997.
CONFERENCIA:
Disertación sobre los "Desafíos actuales de la Constitucionalización del Derecho Vigente" a cargo del jurista argentino Rodolfo Luis Vigo. Llevada a cabo el 23 de octubre de 2007 en el Salón de Juramentos de Palacio de Justicia. [1] TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Materiales de Lectura para el curso de Introducción al Derecho. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1997.
[2] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, César LANDA ARROYO y Marcial RUBIO CORREA. Derecho Constitucional General. Selección de Lecturas de Derecho Constitucional. Tomo I. 5ta. Edición. PUCP, Lima, 1999. Pág. 21.
[5] GONZÁLES RIVA, Juan José. Derecho Constitucional. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, Pág. 31 – 36.
[6] SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, Pág. 2-3.
[7] Disertación sobre los "Desafíos actuales de la Constitucionalización del Derecho Vigente" a cargo del jurista argentino Rodolfo Luis Vigo. Llevada a cabo el 23 de octubre de 2007 en el Salón de Juramentos de Palacio de Justicia.
[8] LUIS VIGO, Rodolfo, “Interpretación Constitucional” Abeledo y Perrot, Buenos Aires 1993, Pág. 26.
[9] BELTRÁN DE FELIPE, Miguel Originalismo e Interpretación, Dworkin Vs. Bork: una polémica constitucional, Civitas , Madrid, 1989, Pág. 40-41.
[11] ATIENZA, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO. Teorías de la Argumentación jurídica. Palestra Editores, lima, 2004. Pág. 227.
[13] Manuel Atienza, Tras la justicia, Editorial Ariel, Barcelona, 1993, p. XI.
[14] Dra. Ana Lilia Ulloa Cuellar. “NATURALEZA Y DIDÁCTICA DE LA LÓGICA JURÍDICA”. http://www.filosoficas.unam.mx/~Tdl/02-2/021003ulloa.htm
